Notaris wordt verweten onvoldoende onderzoek te hebben gedaan

Klagers verwijten de notaris dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan en heeft meegewerkt aan de vestiging van diverse hypotheekrechten ten laste van een vennootschap waarin klagers een minderheidsbelang hebben.

Het procesverloop

Op 9 februari 2017 heeft een BV met beperkte aansprakelijkheid (hierna: BV 1) ten overstaan van de notaris een andere BV met beperkte aansprakelijkheid (hierna: BV 2) opgericht. Bij de oprichting zijn 10.000 aandelen uitgegeven die alle zijn geplaatst bij BV 1, die ook tot eerste bestuurder is benoemd.

Op 24 mei 2017 zijn ten overstaan van de notaris de statuten van BV 2 gewijzigd en heeft BV 3 cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van BV 2 verworven. Appellant is bestuurder van BV 3. Appellant heeft daarnaast aan BV 2 een geldlening verstrekt. Als zekerheid voor de terugbetaling van deze geldlening heeft BV 2 ten gunste van appellant een tweede hypotheekrecht gevestigd op het pand van BV 2. De notaris heeft daarna meermaals akten gepasseerd waarbij BV 2 rechten van hypotheek heeft verleend op het pand. In deze akten is BV 2 (indirect) vertegenwoordigd door de heer A.

BV 3 is een procedure gestart tegen BV 2 en BV 1 bij de Ondernemingskamer van dit hof. Bij beschikking van 26 november 2020 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen BV 2 over de periode vanaf mei 2017 bevolen en tevens BV 1 als bestuurder van BV 2 geschorst. Op 14 juli 2020 hebben klagers voor het eerst bij de notaris erover geklaagd dat hij hen niet heeft betrokken bij de vestiging van de hypotheekrechten met het verzoek om binnen drie kalenderdagen te reageren. Klagers hebben vervolgens op 3 december 2020 een klacht/aansprakelijkstelling ingediend bij de notaris.

De klacht

In het klaagschrift verwijten klagers de notaris het navolgende:

1. De notaris heeft er meermaals niet op toegezien dat de vereiste besluiten van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna: AVA) binnen BV 2 aanwezig waren en de besluitvorming op de juiste wijze plaatsvond;

2. De notaris heeft meermaals de interne rechtsorde van BV 2 veronachtzaamd door voorafgaand aan het passeren van de hypotheek- en pandakten er niet, althans onvoldoende op te hebben toegezien dat de vereiste besluiten van de AVA met unanieme stemmen moesten worden genomen;

3. De notaris heeft geweigerd de klachten van klagers adequaat in behandeling te nemen.

De beoordeling

De Kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen de notaris ongegrond verklaard. De kern van de klacht is dat de notaris erop had moeten toezien dat de interne bevoegdheidsbeperkingen werden nageleefd. De notaris heeft volgens klagers niet of onvoldoende onderzoek gedaan of de vereiste besluiten van de AVA met unanieme stemmen zijn genomen. De klacht houdt niet in dat de notaris zijn dienst had moeten weigeren ten aanzien van de in opdracht van BV 2 op te maken akten. Anders dan door de notaris wordt gesteld ziet het hof daarom geen aanleiding klachtonderdeel 1 op basis van de Novitaris-criteria te beoordelen.

Klachtonderdeel 1 en klachtonderdeel 2

Klagers stellen dat zij niet betrokken zijn geweest bij de besluitvorming omtrent het aangaan van de leningen en de daarop volgende vestiging van de hypotheekrechten in de akten van. De notaris had in dit concrete geval op basis van een aantal door hen aangevoerde bijzondere omstandigheden onderzoek moeten doen naar de statutaire beperkingen. Dat heeft hij niet gedaan. Als hij dit wel had gedaan dan had de notaris kunnen constateren dat er gebreken kleefden aan de besluitvorming. Door niet na te gaan of voor de vestiging van de hypotheekrechten rechtsgeldige aandeelhoudersbesluiten aanwezig waren heeft de notaris onzorgvuldig gehandeld.

Als bijzondere omstandigheid hebben klagers aangevoerd dat de notaris penvoerder is geweest bij de onderhandelingen over de inhoud van de statuten en een aandeelhoudersovereenkomst. De notaris heeft de akten gepasseerd waarin de statuten zijn opgenomen en was op de hoogte van de inhoud en het belang van klagers bij de naleving hiervan, hij kende de aandeelhoudersverhoudingen en hij behoorde te weten dat de heer A niet vertegenwoordigingsbevoegd was.

Verweer van de notaris

De notaris betoogt dat hij in 2018 vier keer opdracht heeft gekregen om een hypotheekrecht te vestigen op het pand van BV 2. Hij heeft, zoals gebruikelijk, onderzoek verricht en vastgesteld dat de gesloten geldleningsovereenkomsten pasten binnen de doelomschrijving van de vennootschap; zij pasten ook binnen de doelomschrijving die was vermeld op het uittreksel van de inschrijving van BV 2 in het handelsregister. De notaris heeft onderzoek gedaan naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid waarbij als uitgangspunt geldt dat dit onderzoek ziet op de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid. De notaris heeft daarnaast de inhoud van de statuten van BV 2 onderzocht. Op basis van deze statuten heeft de notaris vastgesteld dat BV 2 niet alleen bevoegd vertegenwoordigd was bij het sluiten van de geldleningsovereenkomsten maar ook dat zij bevoegd werd vertegenwoordigd bij het vestigen van de hypotheekrechten.

De notaris benadrukt dat dit artikel van de statuten op verzoek van klagers, destijds bijgestaan door een kandidaat-notaris, tot stand is gekomen. Er mag daarom van uitgegaan worden dat de zuiver interne werking van dit artikel door klagers ook expliciet is beoogd zodat het eventueel ontbreken van de interne goedkeuring niet aan de vestiging van de hypotheekrechten in de weg staat. Uit de manier waarop klagers zich hebben gedragen blijkt op geen enkele wijze dat de naleving van de statutaire goedkeuringsbepaling voor hen van belang is geweest.

Ten aanzien van het hypotheekrecht is appellant nota bene met zijn eigen hypotheekrecht van rang gewisseld voor het nieuw te vestigen hypotheekrecht en ook anderszins hebben klagers op geen enkel moment bij de notaris kenbaar gemaakt dat naleving van de interne bevoegdheidsregels voor hen van belang was.

Beoordeling Gerechtshof

Het Hof stelt voorop dat de zorgplicht van de notaris inhoudt dat hij bij het verlijden van een akte, waarbij namens een vennootschap wordt opgetreden door een bestuurder, ten opzichte van alle belanghebbenden verplicht is zich ervan te vergewissen dat die vertegenwoordiger bevoegd is namens de vennootschap de in die akte opgenomen rechtshandelingen te verrichten. Deze onderzoeksplicht reikt in het algemeen niet zover dat de notaris daarbij onderzoek dient te doen naar slechts intern werkende statutaire goedkeurings- of toestemmingseisen en de besluitvorming binnen de vennootschap (vgl. Hof Amsterdam).

Bijzondere omstandigheden kunnen echter met zich brengen dat in het concrete geval op de notaris wél de plicht rust om onderzoek te doen naar de interne bevoegdheidsregels. Het hof is van oordeel dat de door klagers aangevoerde omstandigheden, niet op zichzelf en evenmin in onderlinge samenhang beschouwd, omstandigheden zijn die maken dat de notaris in dit geval erop had moeten toezien dat de intern werkende goedkeuringsvereisten zijn nageleefd. Het enkele feit dat de notaris betrokken is geweest bij de totstandkoming van de statuten, de inhoud daarvan kende en op de hoogte was van de aandeelhoudersverhoudingen betekent niet dat hij daardoor een verplichting heeft om een onderzoek in te stellen naar de wijze waarop de interne besluitvorming heeft plaatsgevonden.

Uit de door de notaris overgelegde uittreksels uit het handelsregister blijkt voorts dat de heer A ten tijde van de vestiging van de hypotheekrechten zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd was; de door klagers aangevoerde omstandigheid dat de heer A op dat moment onbevoegd heeft gehandeld is feitelijk onjuist. De klachten 1 en 2 zijn ongegrond.

Klachtonderdeel 3

Klagers verwijten de notaris dat hij hun klachten niet adequaat in behandeling heeft genomen. Klagers voelen zich niet serieus genomen door de afwachtende en aanmatigende houding van de notaris. De notaris heeft nagelaten een inhoudelijke beoordeling te geven, aldus klagers. De notaris heeft een gemotiveerd verweer gevoerd waarbij hij stelt dat hij tijdig en inhoudelijk adequaat heeft gereageerd op de klachten van klagers.

De klachtbrief van klagers van 14 juli 2020 is door de notaris na terugkomst van zijn vakantie inhoudelijk beantwoord. Het hof oordeelt dat de notaris tijdig heeft gereageerd. Ook de door klagers op 3 december 2020 ingediende aansprakelijkstelling is door de notaris op 4 december 2020 tijdig doorgeleid naar zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Dat de verzekeraar vervolgens enige tijd nodig heeft gehad om de zaak inhoudelijk te beoordelen kan niet aan de notaris worden toegerekend. In hoger beroep zijn geen argumenten naar voren gebracht die tot een ander oordeel moeten leiden. Het hof verenigt zich daarom met het oordeel van de kamer en de gronden waarop dat berust.

De beslissing

Het hof bevestigt de bestreden beslissing.

Hier kunt u de gehele uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam lezen.

Zorgplicht advocaten

Heeft u als klant, stakeholder of derde een klacht of schade geleden als gevolg van een fout van een accountant, neem dan contact met ons op voor vrijblijvend gesprek. De advocaten van Zorgplicht Advocaten hebben jarenlange ervaring met het adviseren over de zorgplicht van een accountant of boekhouder. Tevens hebben onze advocaten ervaring met het voeren van een klachtprocedure bij de Accountantskamer of het voeren van een procedure bij de civiele rechter.