Uitspraak: Accountant maakt fout bij advisering familiebedrijf en is aansprakelijk voor 60% van de schade

Twee vaders exploiteerden vanaf 1979 samen een familiebedrijf (hierna: “het bouwbedrijf”). Van het bouwbedrijf is een beheermaatschappij enig aandeelhouder. Een van de vaders en de persoonlijke holdingvennootschappen van beiden zonen zijn de bestuurders van het bouwbedrijf. De aandelen in de beheermaatschappij worden gehouden door vier persoonlijke holdings van de vaders en de zonen.

Bouwbedrijf zou uiteindelijk door vaders aan beiden zonen worden overgedragen

Het bouwbedrijf heeft al ongeveer 40 jaar dezelfde accountant, Flynth Adviseurs en Accountants B.V. (hierna: “Flynth”). De bedoeling was dat het bouwbedrijf van de vaders aan beiden zonen zou worden overgedragen. Flynth heeft hierbij geadviseerd. Er zijn daardoor in 2009 aandelen ingekocht door de beheermaatschappij uit de holdings van de vaders. De koopprijs is vervolgens omgezet in onderhandse leningen van de holdings van de vaders aan de beheermaatschappij.

Rabobank was de huisbank van het bouwbedrijf. In 2010 heeft het bouwbedrijf, naar aanleiding van de economische crisis in 2008, om extra krediet gevraagd bij de Rabobank. Daarnaast zijn er vanaf 2008 leningen door de vaders privé verstrekt om de liquiditeit van het bouwbedrijf aan te vullen. Uiteindelijk is het bouwbedrijf in 2012 door Rabobank onder toezicht geplaatst van haar Afdeling bijzonder beheer. Het bouwbedrijf heeft in 2010 en 2011 tweemaal een verlies geleden van € 700.000,- bij een omzet van € 23 miljoen en € 21 miljoen.

Vaders zouden aandelen aan zonen schenken en daarbij gebruik maken van de Bedrijfsopvolgingsregeling

In maart 2012 heeft een fiscaal jurist van Flynth schriftelijk een advies uitgebracht over de bedrijfsopvolging. De aandelen in de persoonlijke holdings van beiden vaders zouden via een zusterafsplitsing ondergebracht moeten worden in een nieuwe vennootschap, waarvan vervolgens de aandelen worden geschonken aan de beiden zonen. Op basis van Flynths waarderingsvoorstel zou ieder van de zonen een bedrag van ongeveer € 2.156.000,- ontvangen waarover maar € 27.530,- schenkingsrecht zou zijn verschuldigd. Daarbij werd gebruik gemaakt van de faciliteiten van de Bedrijfsopvolgingsregeling (BOR). Een voorwaarde van de BOR is dat de bedrijfsopvolger de onderneming minimaal vijf jaar moet voortzetten.

Volgens Flynth diende er een vooroverleg te zijn met de belastingdienst voordat de schenking kon worden gedaan. Na dit vooroverleg bleek het te betalen schenkingsrecht lager uit te vallen dan de begrote € 27.500,-. Echter, in 2012 wendt het bouwbedrijf zich weer tot de Rabobank met een verzoek om extra kapitaal. Volgens de zonen betrof het een tijdelijke en zeer summiere financiering. Er was behoefte aan liquide middelen, het bouwbedrijf beschikte namelijk over veel eigen vermogen in de vorm van onbezwaard vastgoed. Rabobank wilde enkel extra krediet verlenen als de twee zonen ieder voor € 125.000,- borg zou staan. De schenkingen zijn in december 2012 notarieel afgewikkeld.

Bouwbedrijf draait verlies, zonen vragen eigen faillissement aan van het bouwbedrijf

In 2012 maakt het bouwbedrijf nog een verlies van ruim 1 miljoen euro. De zonen weigeren de persoonlijke borgstellingen af te geven waardoor Rabobank niet bereid is een aanvullend krediet te verstrekken. Ook bij andere banken lukt het niet om een aanvullend krediet te krijgen. Nadat de zonen juridisch advies hebben ingewonnen besluiten zij zelf het faillissement van het bouwbedrijf aan te vragen. Op de dag voordat de faillissementsaanvraag werd ingediend hebben de zonen contact gehad met de vaste accountant van Flynth om hem te informeren over de ontstane situatie. De accountant is vervolgens diezelfde avond nog bij de zonen langs geweest om te helpen met het opstellen van de notulen van de aandeelhoudersvergadering.

Op 1 maart 2013 heeft het bouwbedrijf het eigen faillissement aangevraagd waarna het bouwbedrijf op 5 maart 2013 in staat van faillissement is verklaard. Daarbij zijn 85 personeelsleden ontslagen. De Belastingdienst komt uiteindelijk met een aanslag Schenkbelasting van € 442.038,- aan beiden zonen. Dit omdat door het faillissement de onderneming is gestaakt binnen vijf jaar na overdracht van de onderneming via schenking. Daardoor kan niet langer gebruik gemaakt worden van de vrijstelling krachtens de BOR. De aanslag wordt uiteindelijk teruggebracht tot nihil met hulp van een fiscalist doordat de schenkingsakten met terugwerkende kracht gerechtelijk zijn vernietigd.

De vaders hebben vervolgens in april 2016 Flynth aansprakelijk gesteld nadat de Belastingdienst aan hen het voornemen had kenbaar gemaakt een aanslagen inkomstenbelasting op te leggen. Dit in verband met een ‘vervreemdingsvoordeel aanmerkelijk belang’ vanwege de overdracht van het bouwbedrijf zonder dat de BPR van toepassing was. Flynth heeft de Belastingdienst uiteindelijk weten te bewegen af te zien van zijn voornemen. Bij brief van november 2016 hebben de zonen Flynth aansprakelijk gesteld.

Accountant zou fout hebben gemaakt bij de advisering, schade bedraagt ruim € 157.000,-

Zij vorderen een verklaring voor recht dat Flynth aansprakelijk is voor de door hen geleden schade met veroordeling van Flynth tot betaling van die schade. De schade is vastgesteld op € 157.760,01. De zonen stellen dat Flynth bij haar advisering een fout heeft gemaakt door er niet nadrukkelijk op te wijzen dat vrijstelling van schenkingsbelasting in verband met de schenking alleen zou gelden als de onderneming niet binnen vijf jaar failliet zou gaan. De schade wordt begroot op de kosten van advisering door Flynth en de kosten die zijn gemaakt om de fiscale aanslagen ongedaan te maken.

Volgens de rechtbank Gelderland waren er concrete aanwijzingen dat het slecht ging met het bouwbedrijf. Volgens de faillissementsverslagen was de liquiditeitsbehoefte voor de salarissen alleen al € 450.000,- per vier weken. Uit het verweer van Flynth blijkt op geen enkele wijze dat met deze aspecten rekening is gehouden. De rechtbank vindt dat de fiscalist tekort is geschoten in zijn advisering. Hij heeft te weinig oog gehad voor de slechte financiële situatie van het bouwbedrijf en had de partijen erop moeten wijzen dat de faciliteiten van de BOR niet golden als het bedrijf binnen vijf jaar failliet zou gaan.

Rechtbank: Accountant had als adviseur eigen onderzoeksplicht en dient 60% van de schade te vergoeden

Volgens Flynth is er sprake van eigen schuld aan de zijde van de vaders en zonen. Dit onder andere omdat Flynth niet op de hoogte zou zijn gehouden van de slechte financiële positie en de problemen met de bank. Volgens de rechtbank had Flynth als adviseur rond de bedrijfsovername een eigen onderzoeksplicht. Doordat het bouwbedrijf pas op het allerlaatste moment de accountant, en niet de fiscaal jurist, heeft geïnformeerd hebben zij er zelf aan bijgedragen dat er op dat moment niet meer een juiste en weloverwogen keuze kon worden gemaakt. In zoverre is er sprake van eigen schuld. De gemaakte fatale keuze had volgens de rechtbank op betrekkelijk eenvoudige wijze kunnen worden voorkomen als het bouwbedrijf Flynth enige tijd zou hebben gegund om te kijken of het verstandig was om het eigen faillissement aan te vragen. Mede gelet op de grote gevolgen die het eigenmachtig handelen van het bouwbedrijf heeft gehad, stelt de rechtbank het eigen schuld percentage vast op 40%. Flynth dient de overige 60% van de schade te vergoeden als gevolg van gebrekkige advisering. De hoogte van de schade zal in een aparte procedure worden vastgesteld.

Klik hier voor de volledige uitspraak van de rechtbank Gelderland.

Zorgplicht Advocaten

Heeft u een geschil met uw accountant over de vraag of hij/zij de benodigde vakbekwaamheid, zorgvuldigheid en deskundigheid in acht heeft genomen bij de uitvoering van zijn/haar werkzaamheden? Heeft uw accountant uw opdrachten niet naar behoren uitgevoerd? En heeft u als gevolg daarvan schade geleden? Neem dan contact op met een van de gespecialiseerde advocaten van Zorgplicht Advocaten.

Zie ook vergelijkbare uitspraken:

Joost Papeveld

Wij staan voor u klaar

  • Tegen (financiële) dienstverleners
  • 10+ jaar ervaring
  • Eerlijk en transparant
Neem contact op Laat ons u bellen
Jamiro van de Wiel

Wij helpen u graag

  • Tegen (financiële) dienstverleners
  • 10+ jaar ervaring
  • Eerlijk en transparant