Accountantskantoor Park is toerekenbaar tekortgeschoten in haar waarschuwingsplicht

Het Accountants en Belastingadvieskantoor Park is op verschillende onderdelen toerekenbaar tekortgeschoten in haar zorgplicht tegen een ondernemer. De onlangs gepensioneerde ondernemer wilde met de opbrengsten uit zijn onderneming investeringen doen. Hij zou een miljoen euro hebben uitgeleend tegen een rentepercentage. Tot nu toe heeft de ondernemer nog niks van zijn investering teruggezien.

Aanleiding

De ondernemer liet de jaarverslagen van zijn vennootschappen controleren door Park. Een van deze vennootschappen was een metselbedrijf wat werd verkocht ten behoeve van het pensioen van de ondernemer. Deze opbrengst moest worden geïnvesteerd voor meer rendement.

Een van de bestuurders en tevens aandeelhouder van Park adviseerde de ondernemer om een miljoen euro uit te lenen bij een RegioBank tegen een rentepercentage van 5 procent. Op 25 februari 2014 kreeg de ondernemer een overeenkomst gepresenteerd over deze desbetreffende geldlening. Hierin was de naam van de RegioBank veranderd naar Castrum Financial Services S.A. in Luxemburg. Dit is door de ondernemer waargenomen en ondertekend met een rentepercentage van 7 procent.

Het geschil

Op 25 maart 2014 werd het desbetreffende bedrag via een notaris overgemaakt aan Castrum. Tot de dag van vandaag heeft de ondernemer alleen een rentebetaling van € 17.500 ontvangen. De ondernemer spande daarop een rechtszaak aan tegen Park en de mede bestuurder en -aandeelhouder.

De ondernemer verwijt Park dat zij onvoldoende onderzoek hebben gedaan naar Castrum en het eigenbelang van een van de mede bestuurder en aandeelhouder hebben verzwegen. Ook hebben zij de ondernemer onvoldoende geïnformeerd over de mogelijke gevolgen van de lening en hebben zij geen zekerheid gewaarborgd bij de gesloten overeenkomst.

Tot slot verwijt de ondernemer dat het Accountants en Belastingadvieskantoor heeft geadviseerd en/of bemiddeld zonder Wft-vergunning en dat zij de ondernemer niet hebben gewaarschuwd voor de fiscale gevolgen van zijn privé opname.

Oordeel Hof

De rechtbank Midden-Nederland wees de vordering van de ondernemer eerst af, waarna de ondernemer in hoger beroep ging. Het Hof oordeelde dat Park in haar zorgplicht jegens de ondernemer toerekenbaar is tekortgeschoten door de gegoedheid van Castrum niet (tijdig en voldoende) te onderzoeken en door de ondernemer niet (tijdig) te doordringen van diens essentiële belang om eerst de door de bankdirecteur beloofde verzekering af te wachten alvorens betaling en/of een uitkering volmacht te verstrekken.

Ook oordeelde het Hof dat uit telefoongesprekken en getuigenverklaring naar boven kwam dat de mede bestuurder en aandeelhouder van Park al voor de terbeschikkingstelling van de een miljoen euro en voor de ondertekening van de overeenkomst een courtage zou ontvangen bij het aanbrengen van de ondernemer.

Het verweer

Het Hof stond Park wel toe om tegenbewijs te leveren om het bewijsvermoeden te verminderen. Als er geen tegenbewijs wordt geleverd dan heeft de mede bestuurder en aandeelhouder van Park persoonlijk onrechtmatig tegenover de ondernemer gehandeld door hem, in strijd met de artikelen 7:417 en 418 BW in verband met artikel 7:427 BW, niet tijdig te melden dat hij aan de kant van de beoogde geldlener een indirect (courtage-)belang had bij de totstandkoming van de geldlening.

Deze ‘fee’ kan ertoe geleid hebben dat de medebestuurder, in strijd met het belang van de ondernemer, koste wat het kost de geldlening heeft laten doorgaan. Hierbij zou er onvoldoende gekeken zijn naar de financiële positie van Castrum en naar de zekerheid van terugbetaling aan de ondernemer.

Anders dan Park menen, is het niet zo dat de mede bestuurder en aandeelhouder enkel aansprakelijk zou kunnen zijn in geval van bestuurdersaansprakelijkheid voor Park. De wetenschap en het gedrag van de mede bestuurder en -aandeelhouder moeten overigens wel tevens worden toegerekend aan Park, voor wie hij adviserend optrad, zodat Park dan op dit punt toerekenbaar is tekortgeschoten.

Advisering zonder vergunning

Het Hof gaat niet mee met de mening van de ondernemer dat Park zich schuldig heeft gemaakt aan advisering dan wel bemiddeling bij de geldlening zonder vergunning in strijd met artikel 2:75 Wft respectievelijk artikel 2:80 Wft.

Artikel 2:75 lid 1 Wft geeft aan dat het verboden is om in Nederland financieel advies te geven zonder een vergunning van de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Hierbij worden ook adviseringen bij financiële producten of instrumenten verstaan. De door de ondernemer verstrekte geldlening vormt volgens het Hof geen financieel product in de zin van artikel 1:1 Wft. In dit geval gaat het om verstrekking van een geldsom door een consument.

Beoordeling Hof

Volgens het Hof is niet vast komen te staan dat de mede bestuurder en -aandeelhouder van Park de ondernemer zou hebben geadviseerd om het geld vanuit zijn beheer BV naar zijn privévermogen over te maken. Dit wordt dan ook niet meegenomen is de beoordeling.

In verband met de door de ondernemer voorgenomen privégeld uitlening had de mede bestuurder en aandeelhouder van Park als accountant hem ongevraagd moeten attenderen op het feit dat daaraan fiscale gevolgen zouden zijn verbonden in de vorm van dividendbelasting, zodat de ondernemer de keuze voor een geld uitlenen vanuit de beheer BV dan wel vanuit privé goed had kunnen afwegen. Park is hierbij toerekenbaar tekortgeschoten.

Onrechtmatige daad

Voor een onrechtmatige daad door de mede bestuurder en -aandeelhouder van Park in dit opzicht heeft de ondernemer onvoldoende gesteld. Het gaat dus enkel om contractuele aansprakelijkheid van Park. Beoordeeld zal moeten worden welke fiscale voor- en nadelen aan beide alternatieven zouden zijn verbonden en wat de ondernemer zou hebben gedaan als Park hem op dit punt wel zou hebben voorgelicht.

Mogelijk heeft de ondernemer als gevolg van die tekortkoming enige vorm van schade geleden, want hij wordt nu onweersproken geconfronteerd met de fiscale nadelen van deze keuze, zoals dividend- en inkomstenbelasting, mogelijk met boetes en heffingsrente. De ondernemer mag (de omvang van) de schade bewijzen door vóór de door het hof hierna te bepalen mondelinge behandeling een accountantsrapport over te leggen met een beredeneerde berekening van zijn schade.

Om de grootte van de mogelijke schade te bepalen heeft het Hof gelegenheid geboden tot het overleggen door de ondernemer van een schaderapport. Hierop krijgt Park ook nog de mogelijkheid om te reageren met een tegenbewijs levering.

Zorgplicht Advocaten

Heeft u als klant, stakeholder of derde een klacht of schade geleden als gevolg van een fout van een accountant, neem dan contact met ons op voor vrijblijvend gesprek. De advocaten van Zorgplicht Advocaten hebben jarenlange ervaring met het adviseren over de zorgplicht van een accountant of boekhouder. Tevens hebben onze advocaten ervaring met het voeren van een klachtprocedure bij de Accountantskamer of het voeren van een procedure bij de civiele rechter.