Kandidaat-notaris schendt zorgplicht

De kandidaat-notaris heeft de akte van levering van de aandelen opgesteld en gepasseerd. In deze akte is een bepaling opgenomen over de herfinanciering door klaagster van de bestaande schulden van de vennootschap. Na het passeren van de akte ontstaat er een verschil van inzicht tussen partijen over de uitleg van de herfinancieringsbepaling.

Het procesverloop

Verkoper is de enig aandeelhouder van de vennootschap en heeft met de BV een gezamenlijke rekeningcourantfaciliteit bij een bank. In het verleden hebben de vennootschap en de BV op enig moment een gezamenlijke rekeningcourantfaciliteit van € 1.000.000,- verkregen. Onder deze faciliteit hielden de vennootschap en de BV ieder een eigen rekening-courant aan bij de bank. Op 10 november 2017 hebben de verkoper en klager een overeenkomst gesloten over de overname van de aandelen in de BV door klaagster. Daarbij is overeengekomen dat de aandelen in BV tegen betaling van een koopsom van € 1.000.000,- overgedragen zullen worden aan klaagster en dat klaagster verplicht is om de schulden van de BV te herfinancieren.

Klaagster heeft zich in het kader van de overname van de aandelen in de BV laten bijstaan door een accountantskantoor (hierna: adviseur van klager). De verkoper heeft zich in het kader van de overname laten bijstaan door een accountantskantoor (hierna: adviseur van verkoper). Na het sluiten van de overeenkomst, heeft klaagster door haar adviseur een onderzoek laten uitvoeren naar de BV. De adviseur van klager heeft op 29 januari 2018 aan het kantoor van de kandidaat-notaris een e-mail gestuurd met het verzoek zorg te dragen voor de levering van de aandelen. Op 1 februari 2018 heeft de kandidaat-notaris een concept van de akte van levering van de aandelen aan partijen gestuurd. In deze akte is een bepaling opgenomen over de herfinanciering door klaagster van de bestaande schulden van de vennootschap. Vlak voor het passeren van de akte is de tekst van deze bepaling nog door de kandidaat-notaris gewijzigd.

Op 6 februari 2018 heeft de kandidaat-notaris de akte gepasseerd waarmee de vennootschap de aandelen in de BV heeft geleverd aan klaagster. Een bestuurder de vennootschap en klaagster waren bij het passeren van de overdrachtsakte aanwezig. Na het passeren van de akte ontstaat er een verschil van inzicht tussen partijen over de uitleg van de herfinancieringsbepaling in de akte.

Standpunt van klaagster

Klaagster verwijt de kandidaat-notaris dat zij:

(1) een onduidelijke bepaling in de akte heeft voorgesteld en opgenomen ter zake van de betalingsverplichtingen van klaagster;

(2) zich geen juist en volledig beeld heeft gevormd van de betekenis van hetgeen in de akte is neergelegd;

(3) niet bij klaagster is nagegaan of de (mogelijke) rechtsgevolgen van de akte voor klaagster voldoende duidelijk waren.

Beoordeling van de Kamer voor het Notariaat

De Kamer voor het Notariaat heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster tegen de kandidaat-notaris ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de kamer valt de kandidaat-notaris geen tuchtrechtelijk verwijt te maken van het feit dat zij zonder de samenstelling van de rekening-courantschuld te kennen, of in ieder geval zonder de afzonderlijke aandelen in die schuld van de vennootschap enerzijds en de over te dragen BV anderzijds te beschrijven, de overdrachtsakte heeft gepasseerd.

Beoordeling van het Gerechtshof Amsterdam

Het hof is, anders dan de Kamer, van oordeel dat de kandidaat-notaris in dit geval de belangen van klaagster niet met de grootst mogelijke zorgvuldigheid heeft behartigd bij het redigeren van de koopprijsbepaling in de overdrachtsakte. Bij dit oordeel spelen de volgende omstandigheden een rol.

De betrokkenheid van adviseurs

De betrokkenheid van adviseurs bij deze transactie is groot geweest. Allereerst waren zij betrokken bij het voortraject, waaronder de totstandkoming van de intentieverklaring en het verrichten van het onderzoek. Verder is op de diverse concept-akten gereageerd door de adviseurs. Tot het moment van de passeerafspraak heeft de kandidaat-notaris dus veel rechtstreeks contact gehad met deze adviseurs.

Bij het passeren van de overdrachtsakte waren alleen de bestuurder van de vennootschap en de klaagster aanwezig, zonder hun adviseurs. Tijdens deze passeer-afspraak is de koopprijsbepaling aan de orde gekomen. Toen er onduidelijkheid over de inhoud van deze bepaling ontstond, heeft de kandidaat-notaris aanleiding gezien om hierover contact op te nemen met de adviseur van verkoper en vervolgens met de adviseur van klaagster . Zowel de kandidaat-notaris als de adviseur van klaagster hebben als getuige in het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat tijdens hun telefoongesprek gesproken is over het vastzetten van de schuld op een vast bedrag. Na deze telefoongesprekken heeft de kandidaat-notaris de tekst van de koopprijsbepaling aangepast en deze vervolgens telefonisch doorgenomen met de adviseur van verkoper. De definitieve tekst van de koopprijsbepaling heeft de kandidaat-notaris, zoals zij ook ter zitting in dit hoger beroep heeft verklaard, niet besproken met de adviseur van klaagster.

Anders dan de Kamer constateert het Hof dat over de formulering van de definitieve tekst van de koopprijsbepaling geen (telefonisch) contact heeft plaatsgehad met de adviseurs van beide partijen, maar alleen met de adviseur van verkoper. Hoewel er in het algemeen geen recht bestaat voor adviseurs om geïnformeerd te worden over een wijziging in een concept-akte, is het Hof van oordeel dat de kandidaat-notaris in dit geval de definitieve tekst van de koopprijsbepaling ook aan de adviseur van klaagster had moeten voorhouden, ook al zat diens cliënt bij haar aan de passeertafel.

De regiefunctie van de kandidaat-notaris

Tijdens de passeerafspraak werd het voor de kandidaat-notaris gaandeweg minder duidelijk hoe het zat met de rekening-courantschuld, waarna zij telefonisch overleg zocht met de adviseurs. Dat partijen er toen voor kozen om het bedrag van de rekeningcourantschuld vast te zetten op een ander bedrag dan dat er achteraf in werkelijkheid sprake was , valt de kandidaat-notaris niet te verwijten. Het is in beginsel niet de taak van de passerend (kandidaat)notaris om zelfstandig de hoogte van een rekening-courantschuld of vordering vast te stellen, tenzij de (kandidaat-)notaris voldoende concrete signalen zou hebben ontvangen dat er mogelijk iets niet zou kunnen kloppen aan het door partijen genoemde bedrag. In dit geval was duidelijk en was het de kandidaat-notaris bekend dat de stand van de rekening-courant permanent wisselde als gevolg van ontvangen betalingen voor verkochte auto’s.

Het was de kandidaat-notaris voordien reeds bekend dat de rekeningcourant-verhouding twee vennootschappen betrof. Ook na het telefonisch overleg met de adviseur van verkoper en de adviseur van koper is de kandidaat-notaris ervan uit blijven gaan dat de herfinanciering de rekeningcourantschuld betrof van (uitsluitend) de BV, zo heeft zij ook ter zitting in dit hoger beroep verklaard. Voor het hof is dan onverklaarbaar dat de kandidaat-notaris vervolgens – in afwijking van eerdere concept-akten – in de overdrachtsakte opneemt dat klaagster de schuld per heden aan de vennootschap herfinanciert. Hieruit volgt dat de kandidaat-notaris haar eigen tekst niet begreep en zij partijen dus ook niet goed heeft kunnen voorlichten. Deze redactie heeft bovendien nadien (kennelijk) ruimte gelaten voor andersluidende interpretaties.

overdrachtsakte niet (meer) voldoende overzicht en daarmee ook onvoldoende regie had over de inhoud van de koopprijsbepaling, waardoor deze tekst in de overdrachtsakte onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen. De kandidaat-notaris had ervoor moeten zorgen dat zowel voor haarzelf als voor alle partijen bij de akte de inhoud van de koopprijsbepaling duidelijk was. Het hof is daarom, anders dan de kamer, van oordeel dat de klacht gegrond is.

De beslissing

De kandidaat-notaris heeft met haar handelwijze een kernwaarde van het notariaat, te weten haar zorgplicht zoals neergelegd in artikel 17 lid 1 Wna, geschonden. Gelet op de laakbaarheid hiervan is de maatregel van berisping passend en geboden en kan niet worden volstaan met een waarschuwing.

Het Hof zal de beslissing van de Kamer daarom vernietigen en verklaart de klacht tegen de kandidaat-notaris gegrond en legt aan de kandidaat-notaris de maatregel van berisping op.

Hier kunt u de gehele uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam lezen.

Zorgplicht advocaten

Heeft u als klant, stakeholder of derde een klacht of schade geleden als gevolg van een fout van een accountant, neem dan contact met ons op voor vrijblijvend gesprek. De advocaten van Zorgplicht Advocaten hebben jarenlange ervaring met het adviseren over de zorgplicht van een accountant of boekhouder. Tevens hebben onze advocaten ervaring met het voeren van een klachtprocedure bij de Accountantskamer of het voeren van een procedure bij de civiele rechter.