Notaris geeft onjuist en onvolledig advies bij aandelenoverdracht

De zaak betreft een geschil waarbij de notaris wordt beschuldigd van schending van zijn zorgplicht in verband met de overdracht van aandelen in een vennootschap. Het geschil draait om de advisering met betrekking tot de overdrachtsbelasting en de constructie die werd gebruikt voor de overdracht van de aandelen. Met name wordt de notaris verweten dat hij niet adequaat heeft gewezen op de mogelijkheden om fiscaal gunstig te handelen.

Aandelenoverdracht

De notaris heeft de opdracht gekregen om de overdracht van de aandelen in [eiser 1] aan [eiser 3], [eiser 5] en [eiser 6] te regelen. [Eiser 3] is enig aandeelhouder en bestuurder van [eiser 2], welke weer enig aandeelhouder en bestuurder is van [eiser 1].

Op 30 januari 2019 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser 3] en de notaris. [Eiser 3] heeft met de notaris zijn plannen besproken over de aankoop van onroerend goed door [eiser 1] en de wens om de aandelen in [eiser 1] aan zijn zonen ([eiser 5] en [eiser 6]), en hemzelf over te dragen. Ieder zou 1/3e deel van de aandelen krijgen. Het doel was om de aandelenoverdracht fiscaal zo gunstig mogelijk vorm te geven, zodat er zo min mogelijk overdrachtsbelasting betaald hoefde te worden.

Als een persoon 1/3e of meer van de aandelen verkrijgt in een vennootschap, waarvan de bezittingen voor het grootste deel uit onroerend goed bestaat, moet die persoon overdrachtsbelasting betalen. Dit kan worden voorkomen als die persoon binnen zes maanden na het verkrijgen van het onroerend goed door de vennootschap, de aandelen verkrijgt. De overdracht van de aandelen in [eiser 1] moest dus vóór of binnen zes maanden na de levering van het onroerend goed plaatsvinden om te voorkomen dat [eiser 3], [eiser 5] en [eiser 6] overdrachtsbelasting zouden moeten betalen.

Op 3 mei 2019 heeft de notaris een e-mail aan [eiser 3] gestuurd met de mededeling dat voor de overdracht van het aandelenbelang in [eiser 1] aan [eiser 6] een machtiging van de kantonrechter is vereist, omdat [eiser 6] nog geen 18 jaar is.

Aangezien [eiser 6] nog geen 18 jaar is wordt er een constructie gebruikt voor de aandelenoverdracht. Het is niet duidelijk of [eiser 3] of de notaris de constructie heeft bedacht. Echter, het staat wel vast dat partijen uitvoering hebben gegeven aan deze constructie. De constructie is als volgt. Het aandelenbelang in [eiser 1], wat voor [eiser 6] bestemd is, wordt eerst aan de moeder van [eiser 6] overgedragen. Als [eiser 6] 18 jaar zou worden, zou moeder de aandelen aan [eiser 6] overdragen.

Op 22 mei 2019 zijn de aandelen in [eiser 1] aan [eiser 3], [eiser 5] en de moeder van [eiser 6] overgedragen. Het onroerend goed is op 1 juni 2019 aan [eiser 1] geleverd.

Zorgplichtschending

Volgens eisers heeft de notaris zijn zorgplicht geschonden. De notaris zou onjuist hebben geadviseerd dat de overdracht van het aandeel aan [eiser 6] alleen mogelijk was met een rechtelijke machtiging. Daarnaast heeft de notaris nagelaten te adviseren dat [eiser 6] zijn aandeel in [eiser 1] binnen zes maanden moest verkrijgen, nadat [eiser 1] het onroerend goed zou verkrijgen. De notaris heeft hierbij niet gewaarschuwd dat [eiser 6] overdrachtsbelasting zou moeten betalen als hij niet binnen zes maanden na de overdracht van het onroerend goed het aandeel in [eiser 1] zou verkrijgen.

Onjuiste en onvolledige advisering

Ten eerste heeft de rechtbank vastgesteld dat alleen [eiser 6] mogelijk door het handelen van de notaris schade heeft geleden, namelijk in de vorm van de heffing van de overdrachtsbelasting. De andere eisers zijn daarom verder buiten beschouwing gelaten.

Daarnaast mag er volgens de rechtbank vanuit worden gegaan dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen de notaris en [eiser 6].

De rechtbank oordeelt dat de notaris zijn zorgplicht heeft geschonden. Ten eerste heeft de notaris ten onrechte geadviseerd dat er voor de overdracht van het aandeel aan [eiser 6] een machtiging van de kantonrechter nodig was. Weliswaar was [eiser 6] nog geen 18 jaar, maar een machtiging was voor de koop van zijn aandelenbelang niet vereist. Dit komt omdat de aandelenoverdracht, anders dan dat de notaris stelt, geen belegging is in de zin van artikel 1:350 Burgerlijk Wetboek. Bovendien, stelt de rechtbank, indien wel een machtiging vereist was geweest, dan had de notaris moeten wijzen op de mogelijkheid om toch zonder machtiging het aandelenbelang aan [eiser 6] over te dragen. De aandelenoverdracht zonder machtiging is namelijk rechtsgeldig.

Daarnaast heeft de notaris zijn zorgplicht geschonden door [eiser 6] er niet op te wijzen dat hij binnen zes maanden na de levering van het onroerend goed zijn aandelenbelang in [eiser 1] moest verwerven en te waarschuwen dat als hij dat niet tijdig zou doen overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn. De notaris wist immers dat [eiser 1] onroerend goed zou verwerven, dit is op 30 januari 2019 tussen [eiser 3] en de notaris besproken. Ook wist de notaris dat [eiser 6] binnen zes maanden na de levering van het onroerend goed niet het aandelenbelang in [eiser 1] zou verwerven, overdrachtsbelasting moet worden betaald.

Mede gelet op de deskundigheid van de notaris en de ondeskundigheid van [eiser 6] had de notaris [eiser 6] erop moeten wijzen dat hij binnen zes maanden na de levering van het onroerend goed, de koopoptie had moeten effectueren en moeten waarschuwen dat als [eiser 6] dit niet tijdig zou doen, hij bij een latere overdracht overdrachtsbelasting zou moeten betalen. Door dit na te laten is de notaris toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting uit de overeenkomst van opdracht.

Verweer notaris slaagt niet

Het standpunt van de notaris dat de fiscale advisering geen onderdeel was van de opdracht wordt verworpen. Van een redelijk handelend en bekwame notaris wordt verwacht dat hij over kennis van overdrachtsbelasting beschikt, omdat het innen hiervan tot zijn takenpakket behoort en hij hier dus vaak mee te maken heeft. Bovendien is tijdens de mondelinge behandeling ook gebleken dat de notaris over deze kennis beschikte, want hij was zich ervan bewust dat de overdracht van het aandelenbelang door [eiser 6] binnen zes maanden na de levering van het onroerend goed moest plaatsvinden om heffing van overdrachtsbelasting te voorkomen. Hieruit volgt ook dat het standpunt van de notaris dat hij niet op de hoogte was van de wens van [eiser 6] om zo min mogelijk overdrachtsbelasting te betalen ongeloofwaardig is. Dit is nog los van het feit dat het een algemeen ervaringsfeit is dat mensen zo min mogelijk belasting willen betalen.

Concluderend oordeelt de rechtbank dat de notaris tekort is geschoten door zijn zorgplicht niet na te komen door niet op de mogelijkheid te wijzen dat [eiser 6] wel direct aandeelhouder kon worden van [eiser 1] en er niet op te wijzen dat bij een overdracht van zijn aandelenbelang na zes maanden nadat [eiser 1] eigenaar was geworden van het onroerend goed, overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn.

Klik hier voor de volledige uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland.

Zorgplicht Advocaten

Heeft u een geschil met uw notaris over de vraag of hij/zij de benodigde vakbekwaamheid, zorgvuldigheid en deskundigheid in acht heeft genomen bij de uitvoering van zijn/haar werkzaamheden? Neem dan contact met ons op.